조서의 증거능력을 부정하는 현실을 수용한 경위 (이완규 검사)

조서의 증거능력을 부정하는 현실을 수용한 경위에 대한 이완규 연구관의 글을 게시합니다
업무에 참고하시기 바랍니다


목차

1. 서
2. 2004. 12. 16. 판결을 둘러싼 전후의 사정
○ 2004. 12. 16. 판결의 의의와 전후 사정
○ 입법적으로 조서의 증거능력을 살려내는 방안의 검토
3. 사개추위 진행경과
○ 사개추위 초기의 진행경과
○ 시민참여재판에서 배심제적 요소를 주장하게 된 경위
○ 조서의 문제 : 현실을 수용하되 조서에 담긴 진술내용을 증거로 사용하는 방안 마련
○ 사개추위의 갑작스러운 일정변경
4. 사개추위의 논의과정과 사개추위 초안
○ 사개추위 논의과정에서의 법원안
○ 절충과정 및 사개추 초안
○ 검찰의 주장과 추진단장의 일방적 선택
5. 사개추위 최종안과 향후 대책
○ 일선청의 반발과 사개추위의 최종안의 성안과정
○ 사개추위 최종안과 검찰안에 대한 평가
6. 결어

I. 서
최근에 사개추위의 공판중심주의 관련 형사소송법 개정에 대하여 일선의 검사님들이 크게 우려하고 있고 특히 사개추위와의 협의과정에서 검찰에서도 조서를 증거로 하지 않는 방향으로 제안을 하였던 점에 대하여 궁금해하고 또한 납득하지 못하는 분들이 많아 검찰에서 제안하였던 안의 내용과 그러한 안을 내게된 경위 그리고 사개추의 초안과 현재까지의 협의과정 등에 대하여 사개추위에 대한 대검의 대응을 준비하던 팀에 참여하였던 사람으로서 말씀을 드리고자 합니다.
II. 2004. 12. 16. 판결을 둘러싼 전후 사정
1. 2004. 12. 16. 2002도537판결의 의의와 전후 사정
2004. 12. 16. 대법원 전원합의체 판결에 의하여 검사작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립 추정이 폐기되었습니다. 이 판결의 의미에 대하여 살펴보기 위하여는 그 전후 사정에 대한 검토가 필요합니다.
이 판례가 나오기 오래전부터 학계와 시민단체, 변협 등에서는 검사작성 피의자신문조서의 증거능력을 폐지하거나 제한하여야 한다는 목소리를 높여와 대세를 이루고 있었고 그 방법으로서 사법경찰관의 조서와 마찬가지로 내용을 부인하면 증거능력을 인정하지 말아야 한다는 견해가 다수를 이루고 있었습니다. 법원에서도 법원행정처에서 연구팀을 만들어 형사사법제도의 개혁과 공판중심주의 등에 관하여 지속적으로 연구하여 왔고 2003년과 2004년에 법원에서 주최한 토론회 등에서도 판사들이 검사작성 피의자신문조서의 증거능력 문제를 거론하고 있었습니다.
공판중심주의에 대하여 법원에서 발간되는 자료들에서 보이는 이 개념에 대한 법원의 이해는 오로지 공판정에서 발견되는 것만이 진실이라는 것, 따라서 수사단계에서의 진술이 공판정에서 번복되는 경우 수사단계의 진술은 증거로 하지 못하게 하는 것으로 보이고 이러한 방향으로 가는데 가장 걸림돌이 되는 것이 검사작성 피의자신문조서의 증거능력 문제라고 본 것으로 보입니다.
그리하여 2003년도에 대법원 산하에 설치되어 활동한 사개위에서도 법원은 「공판중심주의적 법정절차의 확립」이라는 주제하에 공판중심주의를 저해하는 요인들로서 조서재판을 가능하게 하는 여러 제도를 들고 「증거에 관한 규정의 재검토」라는 항목에서 가장 먼저 검사작성 피의자신문조서의 증거능력 문제를 들고 나와 “이와 같이 검사작성 피의자신문조서에 증거능력을 인정함으로써 고문치사사건과 같은 불상사가 발생하게 된다는 점이 지적되고 있다”는 식의 검토보고서까지 내놓고 있는 상황이었습니다.
그리하여 이미 사개위에서 검사작성 피의자신문조서의 증거능력 문제가 거론되었고 구체적으로 2004. 11. 1.경 분과위원회에서 이 문제가 토론되었는데 그 이전에 사개위에 전문위원으로 참여하였던 최교일, 김호철 부장검사님 그리고 제 명의로 「검사작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 검토」라는 문건을 제출하여 증거능력 인정의 필요성을 주장하였습니다.
분과위원회에서 이 문제에 대하여 상반된 의견들이 제시되고 당시 대법원의 전원합의체 판결도 예정되고 있는 상황이어서 조서의 증거능력을 포함하여 증거규정을 재검토할 필요가 있다는 정도로 논의를 정리하기로 하였고 전체회의에서도 그렇게 논의가 되었습니다.
그리고 나서 12. 16.에 실질적 진정성립의 추정을 폐기하는 판례가 나온 것입니다. 즉, 이 판례는 갑자기 나온 것이 아니라 한국의 형사사법체계의 변화 그리고 검찰과 법원의 관계, 향후 검찰의 지위를 어떤 모습으로 만들 것인지 등에 관한 법원의 오랜 검토 끝에 여론의 지지를 업고 나온 판례라는 것입니다.
다음은 판례 이후의 사정입니다. 이 판례로 실질적 진정성립의 추정을 폐기하면서도 법원은 제312조 제1항 단서에 특신상태 규정의 성격에 대하여 아무런 언급을 하지 않아 이 판결로 검사작성 피의자신문조서의 증거능력이 완전히 상실된 것으로 보아야 하는지가 분명하지 않았습니다.
특신상태 해석에 관하여는 ① 부가요건설(진정성립이 인정되는 것을 전제로 하여 특신상태를 추가적으로 요건으로 한다는 견해)과 ② 완화요건설(원진술자의 진술에 의하여 진정성립을 인정할 수 없을 때 특신상태를 입증함으로써 증거능력을 인정할 수 있다는 견해)이 있고 학설은 부가요건설이 다수설입니다.
12. 16. 판결 이전에 진정성립이 인정되더라도 특신상태를 요구한다는 취지의 판례들이 있었습니다만 그 판례들은 추정에 의하여 진정성립이 인정되는 것을 전제로 한 판례였으므로 12. 16. 판결에 의하여 진정성립 추정이 폐기되어 진정성립이 인정되지 않을 때 특신상태를 어떻게 해석할 것인가는 향후의 판례를 기다려야 하는 상황이었습니다. 이 판결이 선고된 후 기자들이 법원행정처에 이 판결의 의미가 부가요건설인지, 완화요건설인지 문의하자 법원행정처 관계자는 부가요건설이라고 답변하였습니다. 이에 대해 대검에서는 법원행정처는 재판부가 아니므로 판결내용을 해석해서는 안된다고 주장하였고 그 이후 법원행정처는 후속 판결을 기다리라고 다소 후퇴하였습니다.
이에 따라 2004. 12. 27. 대검에서는 이 판례가 단서의 의미에 대하여 언급하고 있지 않고 있고, 특신상태가 인정되는 경우는 증거로 사용할 수 있을 것이므로 특신상태 확보와 그 입증에 노력하라는 취지의 유의사항을 시달하였는데 이 때 이렇게 완화요건설을 말할 수 있었던 것은 법원행정처에서 1998년 발간한 법원실무제요 형사편에서 이와 같이 완화요건설로 설명하고 있었기 때문에 이를 법원의 태도로 보았기 때문이었습니다.
그러나 그후 대법원의 입장을 알아본 바에 의하면 당시 14명의 대법관 중 12명이 부가요건설을 지지하였고, 2명이 완화요건설을 지지하였는데 그 중 한분이 박재윤 대법관이었습니다. 그런데 대검이 완화요건이라고 해석하는데 근거로 삼은 법원실무제요는 공교롭게도 당시 완화요건설을 지지하였던 박재윤 대법관이 집필한 것이었고 따라서 대법원의 전체입장과는 다른 것이었습니다.
그리고 그 이후 2005. 3. 10.에 추가 판례가 나왔는데 이는 12. 16. 판결에서 한발 더 나아간 것이었습니다. 즉, 2004. 3. 10. 2004도8493 판결에서는 피고인이 된 자의 피의자신문조서에 관하여 피고인이 피의자신문조서의 일정 부분에 대하여 「자신이 그런 취지로 진술한 것이 아니라고」한 것을 실질적 진정성립을 부인한 것으로 보고 있습니다. 즉 이 판결에서는 ‘조서의 기재내용에 유사하게 진술을 한 일이 있기는 하지만 당시 말한 취지가 조서에 기재된 대로가 아니다.’라고 하여도 증거능력이 없다는 것입니다. 이에 따르면 피의자가 말한 내용을 조서에 기재하면서도 정확히 기재하면서 문구 하나 하나에 신경을 써야 하고 「그말이 그말 아니냐」는 식으로 받은 조서도 증거로 인정하지 않겠다는 것입니다. 그러면서도 특신상태 여부는 아예 따져보지 않고 있습니다.
2004. 12. 16. 판결과 2005. 3. 10. 판결 그리고 법원의 태도에 비추어 볼 때 이제 검사작성 피의자신문조서의 증거능력은 단서에 대한 법원의 부가요건설적 태도에 따라 실질적으로 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력을 상실한 상황으로 되어 버렸습니다. 즉 조서의 증거능력은 이미 폐기당한 상태였다고 할 수 있었습니다.
그러면 앞으로 어떻게 할 것인가.
2. 입법적으로 조서의 증거능력을 살려내는 방안의 검토
먼저 생각할 수 있는 방안이 현재의 판례해석이 초래하는 부적절한 현실과 공백을 입법으로 해결하는 방안일 것입니다. 즉 입법적으로 제312조 제1항을 단서를 개정하여 「단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 성립의 진정함을 인정하지 않거나 내용을 부인하는 진술에도 불구하고 증거로 할 수 있다.」고 하는 것입니다.
이렇게 되면 실질적 진정성립이 부인되는 경우에도 특신상태를 입증하면 증거로 할 수 있고, 특신상태를 입증하는 방법은 녹음․녹화, 변호인참여 또는 검사, 참여계장 등이 증언을 하는 등의 방법이 있을 수 있습니다. 그러나 사개위 논의과정에서 법원, 학계 등 외부인사들을 접촉하여 오면서 그 분위기를 보아왔던 대검의 준비팀에서는 그것은 실현가능성도 없을 뿐만 아니라 그런 안을 내놓는 순간 검찰은 시대에 뒤떨어진 조직으로 매도 당하여 명분마저 잃게 되어 앞으로 다가올 사법개혁과 관련된 수 많은 난제들 속에서 입법과정의 주도권을 상실하고 끌려가기만 하는 신세가 될 것으로 판단하였습니다.
2003. 12.부터 2004. 12.까지 진행된 사법개혁위원회의 논의에 이어 2005. 1.부터 후속 입법추진기구인 사법제도개혁추진위원회가 활동을 시작하였고 공판중심주의와 관련된 형사소송법안에 대하여 2005. 5.경까지 법원과 검찰이 안을 내어 논의하기로 하여 내부적으로 안을 준비하고 있었는데 당시의 사개위와 사개추의 분위기를 말씀드릴 필요가 있습니다.
당시 법원과 시민단체가 주도하던 사법개혁위원회에 1년간 참여하면서 현실적으로 부딪친 것은 외부에서는 아무도 검찰의 편을 들어주지 않을 뿐 아니라 아예 검찰의 말은 들으려 하지 않는다는 커다란 벽이었습니다. 실무가로서 제도가 변화하는 경우 그 변화에 따른 비용, 현실적인 어려움 등을 논하면서 충분한 검토가 필요하다는 식의 주장과 의견을 많은 과제에 대하여 제시에 하였는데 그 때마다 돌아오는 것은 「시대가 크게 변화하고 있는데 검찰은 현실에만 안주하려 한다」는 식의 냉소뿐이었습니다.
그런데 사개위의 건의를 입법화하는 추진기구인 사개추위의 추진단의 구성도 법원이 주도하던 사개위의 인적구성이 거의 그대로 이전되었고, 검찰이나 법무부를 제외하고는 대부분의 구성원들이 검찰에 대해 비판적이고, 그렇지 않은 경우에도 사개추위를 주도하는 사람들의 의중에 따르는 사람들로 구성되어 있는 상황에서 검찰이 흘러간 물을 다시 되돌이키겠다고 조서의 증거능력을 살리는 입법안을 주장한다는 것은 또 다시 외톨이로 전락하여 아무도 검찰의 말에 귀를 기울여주지 않는 상황이 될 우려가 있다고 준비팀은 생각을 하였습니다.
다음으로, 사개위의 건의에 따라 2007년부터 실험단계의 국민의 사법참여재판이 시행되고 이 재판을 하기 위한 절차법이 마련되게 되는데 국민의 사법참여재판을 염두에 둔다면 조서의 증거능력에 매달리는 듯한 주장을 하는 것은 적절하지 않다고 판단하였습니다. 시민이 재판을 하는 제도는 우리가 전혀 경험하지 못한 형태로 이는 형사소송의 혁명적 변화를 가져올 것입니다. 증거법에 있어서도 고려하여야 할 것은 이 시민들은 기록을 볼 수 없다는 것입니다.
증거를 시민들에게 현출하는 방법은 구두의 진술에 의하거나 조서를 증거로 하는 경우 낭독하는 방법입니다.(증거물인 서면은 제시하여 열람하게 할 수도 있으나 조서가 이런 방식으로 증거 조사되는 경우는 원칙적인 방법이 아니므로 일반화하기 어렵습니다.) 이러한 시민참여재판이 도입되어 운영되면 수사단계에서 작성된 조서를 피고인이 동의하지 않는 경우 낭독하는 방식으로 가는 것은 생각하기 어렵습니다. 공판중심주의는 구두주의와 직접주의를 기본으로 하며 이는 법정에 나와 있는 피고인이나 증인의 입을 통하여 진술되는 것을 판단자들이 직접 듣는 것을 원칙으로 하기 때문에 피고인이나 증인이 법정에 나와 있음에도 불구하고 이들에게 물어보지 않고 조서를 낭독하는 식으로 증거조사하는 것은 바뀔 수 밖에 없을 것으로 생각되었습니다.
물론 현재 일본에서 재판원이라는 형태의 참심형 시민재판제도를 도입하였음에도 불구하고 조서를 증거로 하는 증거법은 개정하지 않고 있어 일본과 같이 하면 되지 않느냐는 주장을 사개위 논의때 한 일도 있습니다만 그런 주장에는 또 시민참여재판에서 조서재판을 한다는 것은 말이 안된다면서 일본은 그 점에서는 후진국형이므로 그런 일본을 따라갈 필요는 없다는 식으로 반응이 오는 상황이었습니다. 즉 이미 검찰을 제외하고 외부에서는 「조서」에 대하여는 알레르기 반응이라고 말할 수 있을 정도의 반응을 보이고 있었고 이런 사람들에 대하여 일본이 어떠니 미국이 어떠니 하는 말은 해보아야 소용이 없는 상황이었습니다.
그러므로 2007년부터 시행될 예정인 시민참여재판을 예상한다면 준비팀의 판단으로는 검찰이 나서서 검사작성 피신조서의 증거능력을 되살려 달라고 하는 것은 그간의 논의경위로 볼 때 외부의 사람들에게 말도 꺼낼 수 없는 상황으로 보였습니다. 또한 설사 당장은 강력히 주장하고 추진하여 관철시킨다고 하여도 조서의 증거능력 문제는 학계, 시민단체 등으로부터 계속 지적을 받을 것이며 결국 몇 년간의 유지일 뿐 시민참여재판이 시행되면서 곧 다시 문제되어 폐지될 수 밖에 없을 것으로 생각하였습니다.
그러면 시민참여재판에서는 검사작성 조서의 증거능력을 주장할 수 없는 상황이므로 소수의 사건에 해당하는 그 재판에서는 그렇다고 하여도 일반 사건을 처리하는 형사소송법에서는 증거 능력을 인정할 수도 있지 않겠는가라는 생각도 할 수 있습니다. 그러나 현재의 사개추위에서 논의되는 시민참여재판에서는 피고인이 시민참여재판으로 할 것인지 일반 사건으로 할 것인지를 선택할 수 있고, 나아가 재판부도 선택할 수 있어서 같은 유형의 같은 죄질의 사건에 대하여 두가지의 재판형태가 가능한데 두가지의 재판형태에 서로 다른 증거법을 사용하는 것은 평등원리에 반할 소지가 있습니다. 나아가 증거법에 따라 이에 대응하는 수사방식도 달라지는데 같은 사건에 두개의 증거법이 병렬되면 어떤 방식으로 수사할지 혼란을 유발하므로 그렇게 갈 수도 없다고 판단하였습니다.
나아가 검찰에 대해 곱지 않은 시각을 가진 사람들과 법원이 합세하여 주도하는 개혁이라는 큰 흐름속에서 검찰이 기댈 곳은 이제 국민들뿐이라는 생각을 하였습니다. 현재 벌어진 사법개혁의 논의의 장에서 검찰이 일부 잃을 것을 잃더라도 검찰이 검찰로서 존재할 수 있는 중요한 부분을 지키기 위하여는 논의의 장에 있는 사람들을 설득하여 검찰의 말을 들어주는 사람들을 만들어야 하였습니다. 그렇게 설득하기 위하여는 검찰이 결코 기득권만을 지키려는 것이 아니며 변화하려 하고 있다는 점, 그리고 현실론을 말하는 것이 진실로 국가질서 유지를 위하여 걱정을 하고 있는 것이라는 점을 보여 주어야 한다고 생각을 하였습니다. 또한 검찰의 주장이 공개화되었을 때에도 국민들도 검찰의 주장을 납득하여 여론의 지지를 받을 수 있어야 현재 사개추위의 논의의 장에서도 검찰의 말에 귀를 기울여 줄 것으로 생각하였습니다.
그러면 피의자신문조서의 증거능력이 사실상 부정되어 버린 이 상황에서 어떻게 하면 국민들이 우리를 지지하게하고, 이에 따라 사개추위에 참여하고 있는 일부의 사람들이라도 우리의 말을 들어줄 수 있도록 할 수 있을까.
III. 사개추위의 진행 경과
1. 사개추위 초기의 진행 경과
사개위에서 건의한 사법개혁안을 구체적으로 입법화하기 위한 사개추위가 2005. 1. 18. 대통령 자문기구로 설립된 후에 형사사법 관련 과제에 대하여는 2005. 5.에 국민의 사법참여 특별법안, 2005. 7.에 공판중심주의 등을 포함하는 형사소송법 개정안을 각 위원회에 상정하는 것을 목표로 하였습니다.
이 추진 일정에 따라 사개추위의 실무기구인 추진기획단에서 우선적으로 사법참여 특별법안에 관한 기초적인 논의를 진행하였고 그러던 중 2005. 2. 22.경 법원행정처에서 기획추진단에 사법참여특별법 초안을 제출하였는데 그 법안에는 공판준비절차, 증거개시, 피고인신문 폐지, 정좌형(검사와 피고인이 나란히 앉는) 법정구조 등이 포함되어 있었습니다.
이러한 상황에서 사개추위에서는 2월중순경부터 시민참여재판에 대한 검찰의 안을 빨리 내달라고 재촉하고 있었고, 3월부터 5월까지 공판중심주의 관련 개정안을 논의하자고 하여 토론을 2주마다 하기로 되어 있었습니다.
이러한 논의에 대응하기 위하여 2005. 1.부터 대검에서는 영미법연구회를 구성하여 당시 논의되고 있는 여러 논점들에 대하여 매주 주제발표와 토론을 하였는데 그 토론과정에서 나타났던 여러 가지 점들을 참작하여 2005. 2. 중순경에 국민의 사법참여, 공판중심주의, 신속처리절차, 양형기준법, 플리바게닝 등 5개 분야에 대하여 법령작성팀을 구성하여 법률안 초안을 성안하였고 각 팀에서 성안한 법률안에 대하여 토론을 하면서 수정작업을 하였습니다.
그런데 이러한 토론을 하는 과정에서 국민의 사법참여, 공판 중심주의, 신속처리절차, 양형기준법, 플리바게닝 등의 형사사법 각 분야가 따로 따로 논의될 것이 아니고 전체가 하나로서 연결되어 움직이므로 형사사법 전체에 대해 큰 틀에서 기본적인 방향성이 정리되어야 각 분야에 대한 구체적인 법률안을 만들 수 있겠다는 점에 의견이 모아졌습니다.
그리고 그 중 중요한 분야가 국민의 사법참여와 공판중심주의 부분인데 이에 대하여 2005. 2. 하순경에 사개추위에서 재촉하고 법원이 먼저 법률안을 내는 등으로 급히 서두르고 있으므로 일단 ① 실험적으로 도입될 시민참여재판에 있어서는 가능하면 배심제적 요소가 많이 도입되도록 한다, ② 공판중심주의와 관련하여는 조서에 대하여는 대법원 판례에 의하여 조서의 증거능력이 폐기당한 현 상황을 일단 수용하는 모습을 보여 공판중심주의를 강조하는 대세에 명분을 세우고, 그 대신 이 조서를 대체하여 증거를 제출할 수 있는 새로운 방법을 찾으면서 한편으로 법원에 대하여는 공판중심주의의 또 다른 강조점인 구두변론과 집중심리 도입을 강조한다는 기본 방향을 세우게 되었습니다.
2. 시민참여재판에서 배심제적 요소를 주장하게 된 경위
먼저 시민참여재판에서 배심제적 요소를 주장하게 된 경위는 지난해의 사개위의 논의과정의 경험과 사개위에서 건의한 시민 참여재판의 틀의 성격으로 인한 것입니다. 지난해에 법원이 시민참여재판을 논의의 장으로 끌어들이면서 이에 「배심」이라는 말을 붙여 홍보함으로써 「시민참여재판=배심」으로 생각하고, 참심제도에 대한 일반적인 이해수준이 낮은 상황에서 법원은 개혁의 마인드가 있는 조직으로 환영받았습니다. 최근에 논의 과정에서 제시된 법원의 법안과 논의과정에서의 태도를 보면 법원은 결코 배심제를 할 생각이 없습니다. 그럼에도 불구하고 지난해의 사개위 논의에서 법원은 마치 배심제를 선호하고 그렇게 할 생각이 있는 것처럼 국민들을 기만하였습니다.
이에 대하여 당시 검찰에서는 배심제는 미국식 형사사법제도의 핵심제도로서 이 제도의 도입은 이를 운영하기 위한 미국의 제반제도의 도입이 같이 병행되어야 하고 그렇게 하는 것은 한국의 형사사법체계의 근간을 바꾸는 것이므로 신중히 접근하여야 하며, 대륙식인 우리나라에는 시민참여형태로 참심제가 적절하다는 주장을 하였습니다. 그런데 시민참여재판을 하여본 경험이 없는 우리나라에서는 참심제가 도입된다고 하여도 혁명적인 변화라고 할 것인데 사개위의 논의에서는 참심을 주장하는 검찰의 현실론은 또 현상유지세력의 목소리로 받아들여져 냉소를 받았고 배심제를 할 것같이 주장하는 법원이 다수의 지지를 받았습니다.
그러면서 법원은 참심제를 주장하는 검찰의 입장을 고려하여 주는 척하면서 절충안을 내어 배심제와 참심제를 혼합하여 실험적인 제도를 시행하자고 하고 위헌론을 피한다는 근거로 「직업법관 3명에 시민 5～9명이 참여하며 시민들의 의견은 권고적 효력만 인정하는」시민참여재판의 틀을 만들어 내었습니다.
2005. 2.경에 시민참여재판에 관한 검찰의 입장을 정하여야 하는 시기에 그간의 논의과정을 되새기면서 검토한 결과 준비팀은 지난해의 논의과정에서 검찰이 법원에 이용당하였다는 결론을 내리게 되었습니다. 즉 법원은 배심제를 할 생각은 없으면서 검찰이 참심을 주장할 것을 예상하였던 것으로 판단됩니다. 그래서 자신들은 배심제를 주장하면서 개혁세력으로 국민들의 환심을 사고 논의과정에서 참심을 주장할 검찰의 입장을 고려하여 주는 척하면서 절충선을 만든 것입니다. 그 과정에서 검찰은 반개혁 세력으로 매도당하였고 얻은 것은 없는 것입니다.
그런데 이렇게 검찰이 매도당하는 과정에서 법원의 주도에 의하여 사개위에서 건의한 시민참여재판의 기본틀은 참심제도 보다도 더 약한 형태의 시민참여입니다. 즉 직업법관 3명이 시민들과 같이 재판하므로 참심제도의 틀을 가지고 있으나 반면에 이 틀안에서 시민들의 의견은 권고적 효력뿐이므로 시민들의 의견이 법관들의 의견과 동등한 가치를 갖는 참심보다도 더 시민들의 영향력이 약하다는 것입니다. 이러한 틀에서 시민들의 의사가 직업법관들에게 어떠한 방식으로든 영향력을 갖는 방식을 만들지 않는다면 시민참여재판은 그야말로 직업법관들이 종래와 같이 전권을 가지고 재판하면서도 일정한 경우는 직업법관의 재판의 오류에 면죄부만 부여하는 형식이 될 것이었습니다. 따라서 직업법관의 재판과정에 대한 감시와 시민의 재판참여라는 이 제도의 본래의 취지를 살리기 위하여는 배심적 요소를 많이 도입하게 하는 것이 바람직하고 이것이 국민들의 뜻에도 부합할 것이라고 생각하였습니다.
실제로 이러한 방향에 대하여 논의하여 가던 시기에 법원에서 시민참여재판에 관한 법률을 제시하였는데 예상하였던 대로 법원의 재량을 마음껏 확대하고 참여한 시민들은 평의시에도 법관과 함께 토론하고 토론시 의견만 제시할 뿐 시민들의 집약된 의견은 어디에도 남지 않으며 직업법관은 시민들의 의견을 참고만 할 뿐인 형태의 법안이었습니다. 그럼에도 불구하고 증거법과 검사의 지위 및 권한에 대하여는 미국법의 형태로 만들어왔고 검사의 좌석과 피고인의 좌석도 나란히 앉는 것으로 하는 안을 가져왔습니다. 이것은 시민참여에 대하여는 배심제는커녕 참심제도 할 생각이 없으면서도 배심제를 내세우면서 검사의 지위는 당사자로 만들려는 본심을 드러낸 것이었습니다.
검찰은 새로 세운 기본방향에 따라 2005. 3. 중순 시민들이 독자 평의하고 평의결과를 법정에서 낭독한다는 내용을 중점으로 하는 법안을 제시하였고 이에 대하여 사개추위의 변협이나 시민단체에서 온 실무자들에게 전폭적인 지지를 받았는데 법원은 검찰의 이러한 안에 당황하여 법정에서 평의결과를 낭독하지 못하게 하는데 총력전을 펴는 상황이 되었습니다. 그리고 4. 15. 개최된 시민참여법안에 대한 공청회에서도 검찰의 안은 방청객들과 시민단체로부터 지지를 받았습니다. 그런데 공청회 등에서 검찰의 안이 참석자들의 전폭적인 지지를 받았음에도 5. 9. 발표된 국민의 사법참여에 대한 사개추위의 안은 법원의 의견이 반영되어 평의결과는 낭독하지 않고 공판조서에 의견서를 편철하는 형식으로 되었고 좌석도 미국의 배심제의 원형도 아니고 독일식도 아닌 이상한 형태로 되었습니다. 사개추위 안에서 검찰의 현 위치를 절실히 보여주는 상황이라고 할 수 있습니다.
3. 조서의 문제 : 현실을 수용하되 조서에 담긴 진술내용을 증거로 사용하는 방안 마련
법원은 12. 16.자 판결을 기점으로 조서의 증거능력을 사실상 없애버렸고 학계나 시민단체의 지지를 바탕으로 이를 아예 입법화하려고 하였습니다. 앞에서 말씀드렸듯이 학계에서는 검사작성 피의자신문조서도 사법경찰관의 경우와 같이 내용부인하면 증거능력이 없는 것으로 하여야 한다는 주장이 제기된 지 오래고, 법원에서 증거관련 규정을 준비하는 어느 판사의 초안이 사개추위 파견검사들로부터 전해졌는데 같은 내용으로 내용부인하면 증거능력이 없는 것으로 하고 있었습니다. 심지어 그 판사는 초고에서 “향후 경찰의 수사권이 독립될 것이 예상되므로”라는 말까지 부기할 정도였는데 법원행정처에서 이를 준비하는 판사들의 의식을 알 수 있었습니다.
이와 같은 상황에서 대검 준비팀은 조서의 증거능력을 고집 하면서 조서를 찾겠다는 식의 주장은 사개추위에서 받아들여질 가능성이 전혀 없을 뿐만 아니라 그것을 주장하는 순간 다시 검찰은 고립될 것으로 판단하였습니다.
따라서 이미 상실된 조서의 증거능력에 매달리는 것보다는 조서의 증거능력이사실상 없어진 현실을 인정한다는 명분으로 개혁의 흐름을 타면서도 실질적으로 조서를 대신하여 수사결과를 증거로 사용할 수 있는 길을 찾는 것이 중요하다고 생각하였습니다. 그 방법을 연구한 끝에 착안한 것이 우리나라와 형사사법체계가 유사하고 조서를 작성하는 독일의 증거법에서는 조서의 증거능력과 조서에 담긴 내용을 진술로 현출할 때 그 진술의 증거능력을 구별한다는 것이었습니다.
우리나라에서는 1967. 6. 13. 선고 67도608사건 판례까지는 사법경찰관의 피의자신문조서의 내용을 사법경찰관의 증언방식으로 증거로 사용하는 것이 허용되었으나 1970년대부터 변화하다가 1973. 3. 12. 선고 73도2123 사건 판례에서 사법경찰관 증언의 증거능력이 부인됨으로써 조서의 증거능력이 부인되면 진술방식으로도 증거로 하지 못하게 되었습니다. 따라서 이 때부터는 조서의 증거능력이 부인된다는 것은 조서에 담겨 있는 진술내용이 어떤 방법으로도 증거로 될 수 없다는 것을 의미하게 되었습니다.
그러나 공판중심주의의 핵심내용인 구두주의와 직접주의를 실현하고 있는 독일의 방식은 수사단계에서의 진술을 증거로 사용하는 방법으로 조서를 사용하는 것이 아니라 그 조서의 내용을 피고인이나 증인의 공판정 진술을 통하여 현출하여 사용합니다. 예컨대 피의자신문조서를 작성은 하지만 그 조서를 증거로 제출하는 것이 아니라 그 조서에 담긴 내용을 피고인신문 과정에서 피고인의 입을 통하여 현출을 하는 것입니다. 이 때 피고인이 조서의 내용이 진실이 아니라고 주장하더라도 수사단계에서 그러한 진술을 한 사실이 있음을 인정하면 이러한 인정을 하는 피고인의 공판정 진술이 증거로 되어 번복한 진술과 동일한 증거력을 가지고 증명력의 우열 문제로 판단됩니다.
만약 피고인이 공판정에서 조서에 담긴 내용대로 진술한 사실 자체가 없다고 부인하는 경우는(조서의 실질적 진정성립을 부인하는 것) 수사담당자가 증인으로 나가거나 기타의 방법으로 조서에 담긴 내용대로 진술한 일이 있음을 입증함으로써 조서에 담긴 내용이 증거로 사용되는 것입니다.
이와 같이 조서와 진술을 구별하는 증거법을 만들어 내면 조서에 연연하지 않을 수 있으므로 학계나 외부의 큰 흐름에 반하지 않아 개혁의 흐름을 잡아 반전의 계기를 마련할 수 있는 반면, 조서의 내용을 증거로 현출시키는 방법이 조서 자체를 증거로 제출하는 방법에서 피고인이나 증인에게 일일이 물어서 현출하는 방법으로 전환되는 것일 뿐 조서에 담긴 내용이 증거로 사용되는 것은 여전하므로 실질적으로는 큰 차이가 없는 것입니다. 나아가 피고인이 공판정에서 실질적 진정성립을 부인하면 현재는 조서나 진술의 어느 형태로든 증거로 할 수 없으나 이 방법이 관철되면 실질적 진정성립을 부인하여도 그 내용을 수사담당자의 증언이나 기타 방법, 특히 영상녹화물로 현출되어 증거로 사용될 수 있으므로 현재보다 상황은 나아질 수 있는 것이었습니다.
그리하여 이러한 기본방향에 따라 공판중심주의에 관한 법률안의 수정작업을 하였는데 중요요지는 「① 조서는 피의자신문조서와 참고인진술조서를 불문하고 피고인이 동의하는 경우만 증거로 사용(검사와 사법경찰관 포함, 참고인진술조서의 경우 전문법칙의 예외사유에 해당하는 경우는 조서를 증거로 사용), ② 피고인신문은 현행 유지, ③ 피고인이 수사단계에서의 진술을 번복하는 경우 피고인신문으로 조서의 내용대로 진술한 사실이 있는지를 물어서 이를 인정하면 수사단계에서의 진술을 내용으로 하는 피고인의 그 공판정진술을 증거로 하는 방법으로 사실상 조서내용이 증거로 되며, 조서내용대로 진술한 사실 자체를 부인하는 경우(실질적 진정성립 부인)는 수사담당자가 증언하여 그 증언을 증거로 사용(검사, 참여계장을 1안으로 하고, 사법경찰관을 포함하는 것을 2안으로 하되, 2안은 사법경찰관의 구속기간 폐지를 조건으로 함), ④ 참고인의 경우도 공판정에서 진술을 번복하는 경우 증인신문으로 조서의 내용대로 진술한 사실이 있는지를 물어서 이를 인정하면 수사단계에서의 진술을 내용으로 하는 증인의 그 공판정진술을 증거로 하는 방법으로 사실상 조서내용이 증거로 되며, 조서내용대로 진술한 사실 자체를 부인하는 경우(실질적 진정 성립 부인)는 수사담당자가 증언하여 그 증언을 증거로 사용(이것은 검사에게만 인정하는 것으로 하였는데 전문법칙을 고려하여 일본에서 검사 면전조서에만 증거능력을 인정하는 것을 참조함), ⑤ 진정성립과 특신상태를 요건으로 영상녹화물의 증거능력인정 (검사의 경우만), ⑥ 법정좌석은 현재와 같이 마주보는 형으로 하되 피고인의 좌석을 변호인석 옆으로 이동, ⑦ 구두변론과 집중심리를 위하여 재판의 연일개정과 공판심리의 전부를 녹취 하거나 녹음․녹화하는 것 등이었습니다.
이 안에 의하면 검사가 수사를 하는 구조가 유지되며, 수사단계에서 얻은 진술이 피고인의 진술이든 참고인의 진술이든 피고인이 조서에 동의하지 않는 경우에도 피고인신문이나 증인신문을 통하여 조서기재대로 진술한 사실이 있다는 말을 이끌어 내는 방법으로는 증거로 사용할 수 있으므로 공소제기여부의 결정권한도 유지될 수 있는 것이며 수사단계에서의 진술이 증거로 사용되는 범위는 현재보다 오히려 넓어질 수 있는 것이었습니다.(참고인진술조서의 실질적 진정성립이 부인되어도 검사나 참여계장이 증언하는 방법 등으로 조서의 내용이 증거로 될 수 있으므로)
문제는 피의자신문조서나 참고인진술조서의 진정성립을 부인하는 경우에 입증을 위하여 검사나 참여계장이 증언을 나가야 하는 상황이 벌어질 수 있다는 것인데 이에 대하여 보완책으로 생각한 것이 영상녹화물의 증거능력입니다.
이 안에 의하면 피고인이든 참고인이든 공판정에서 자신이 수사단계에서 어떠한 진술을 한 사실을 인정하면 그것이 진실이 아니라고 주장할지라도 조서가 아닌 진술의 방법으로 일단 증거능력은 인정받으므로 수사단계에서 진술하는 것을 영상녹화해 두면 진술한 사실 자체를 부인할 수는 없을 것이라고 생각을 하였습니다. 따라서 피고인의 경우 피고인신문제도가 유지되어 피고인에게 물을 수 있는 기회만 주어지면 피고인신문에서 수사단계에서 진술한 사실 자체는 대부분 인정받을 수 있으므로 미리 정리되어 검사나 참여계장이 증언을 하는 경우가 거의 없을 것이라는 것입니다.
이러한 예측은 2004. 11.에 대검 과학수사과장과 함께 1주일간 독일에 가서 녹음․녹화 실태를 보고 왔는데 그곳 검사, 판사 및 경찰실무자들이 영상녹화한 사건은 법정에서 수사단계에서의 진술을 번복하는 사례가 거의 없어 피고인신문이나 증인신문단계에서 해결되고 영상녹화물을 공판정에서 재생하는 사례는 거의 없다는 것을 확인한 일이 있어 그렇게 생각을 한 것입니다. 독일의 검사와 경찰관의 말로는 영상녹화한 경우 그 화면을 재생하여 보는 사람은 검사나 판사보다는 오히려 공판전에 변호인들이 보며 그 화면을 본 변호인들이 거의 다 피고인이 수사단계에서 진술한 사실 자체를 부인하지는 않도록 조언한다는 것이었습니다.
하지만 한국의 경우는 혹시라도 모르므로 더욱 안전하게 하기 위하여 이 안에서는 영상녹화물의 증거능력 인정요건을 현재의 피의자신문조서의 증거능력 요건과 같게 하였습니다. 다만, 현재의 피의자신문조서의 진정성립은 피고인의 진술만에 의하여 인정되고 이 때문에 12. 16. 판결과 같은 이상한 판례가 나오므로 아예 진정성립의 인정은 검사, 참여계장의 증언, 피고인의 진술 기타의 방법으로 할 수 있게 하였습니다.
만약 피고인이 영상녹화물의 실질적 진정성립을 부인하여 검사나 참여계장이 증언을 하더라도 그 증언의 내용은 진정성립에 대한 내용 즉, 신문이 절차에 합당하게 이루어졌고, 전과정이 녹화되었다는 등만 증언하면 되고 그 후는 영상녹화물의 재생으로 증거 조사를 하는 것입니다. 또 변호인이 참여한 경우는 변호인을 증인으로 할 수도 있을 것이고 아마 변호인이 참여하였다는 사실만으로도 진정성립 부인을 할 수는 없을 것입니다.
물론, 피고인이 진술당시의 임의성문제나 영상녹화 이전에 강압, 회유 등이 있었다는 등으로 진술의 임의성을 다투면 이를 입증하기 위하여 증언을 하여야 하는 경우도 있을 수 있겠으나 이와 같이 임의성을 다투어 이를 입증하기 위하여 증언을 하여야 하는 것은 피의자신문조서의 증거능력이 인정되는 경우에도 마찬가지이므로 현재와 다를 것은 없다고 할 것입니다.
4. 사개추위의 갑작스러운 일정변경
2005. 2. 말경 세운 기본방향을 2005. 3.초순에 대검 차장님 주재하에 부장회의에서 의논하고 송광수 전 총장님께 보고한 후 구체적 법안과 설명자료 등을 준비팀이 준비하고 있는 중에 갑자기 사개추위에서 종전의 일정을 변경하면서 논의를 서두르게 되었습니다.
사개추위의 일정에 의하면 당시 공판중심주의와 관련하여 3월에 증거개시, 공판준비절차, 증거조사방법을 토론하고, 증거법은 4월 중순에, 피고인신문 등은 4월 하순에 토론을 하기로 예정되어 있었고 3월에는 사법참여 특별법안에 관해 주로 논의가 진행중이었는데 갑자기 2005. 3. 17. 추진단장이 5월 위원회에 상정될 사법참여 특별법안에 공판절차와 증거법 관련 규정도 광범위하게 포함시켜 성안하자는 방안을 제의하였습니다.
만약 이 제의대로 사법참여 특별법안에 공판절차 및 증거법을 규정하여 위원회를 통과할 경우 그로부터 2개월 후에 상정될 예정이던 형사소송법 개정안에도 공판절차와 증거법이 사법참여 특별법안에 있는 내용과 동일한 내용이 포함될 가능성이 매우 높은 상황이었기 때문에 파견검사들이 반발을 하였습니다. 또한 그 무렵 있었던 차관급 실무위원회에서도 이 문제가 논의되어 그렇게 증거법이 두개로 나뉘는 것은 적절하지 않다는 지적을 받았는데 그렇게 되자 추진단장은 사법참여 특별법과 공판중심주의 관련 형사소송법 개정을 동시에 추진할 계획을 표명하면서 5월 위원회에 형사소송법 개정안도 상정하겠다고 하고는 법률안 작성일정을 앞당겼습니다.
이에 따라 4월에 예정되었던 증거법과 피고인신문제도 등 관련 실무자 토론이 3월 하순에 3일 간격으로 일정이 잡히게 되었고 이에 따라 대응안으로 만들고 있던 법률안을 급박하게 제시하면서 토론과 협의를 하게 되었던 것입니다.
I. 사개추위의 논의과정과 사개추위 초안
1. 사개추위 논의과정에서의 법원안
당시 법원에서 제출한 안의 중요요지는 ① 피의자신문조서 및 참고인진술조서(검사와 사경불문)는 피고인이 내용부인하면 증거능력 부정, ② 피고인신문의 사실상 폐지, ③ 수사단계의 피의자신문에 관하여 검사(참여계장은 불가)와 사법경찰관의 증언 인정, ④ 영상녹화물은 조서와 같이 취급한다는 것, ⑤ 검사와 피고인석을 나란히 하는 좌석배치였습니다.
이 안은 미국법의 예를 따라 검사를 순수한 당사자로 하고, 참고인 진술의 경우는 공판정에서 진술을 번복하면 증거로 할 수 없게 하는 전문법칙의 원리를 철저화하면서도, 피고인의 수사 단계에서의 진술은 미국법 보다도 더 제한하여 검사와 사법경찰관의 증언만으로 증거로 할 수 있게 하여 세계 어느 나라에도 없는 제한적인 증거법을 만들어 왔던 것입니다.
법원안에 따르면 검사 앞에서의 자백을 공판정에서 번복하면 항상 검사가 증언대에 서야 입증이 가능하므로 현재와 같이 검사의 직접수사가 많은 상황에서 검사는 많은 사건에서 증언대에 서게 될 우려가 있고 그렇게 되면 검사들이 수사를 기피할 수 있다는 점이 예상되는 것이었습니다. 그런데도 법원이 이런 안을 내는 것은 결국 공판중심주의를 앞세우면서 이제 검사는 수사를 하지 말라는 의미를 내포하고 있는 것으로 보입니다. 법원이 가지고 있는 검사의 수사에 대한 부정적인 시각과 이런 방향의 생각은 법원행정처에서 2004. 7. 12. 개최한 『바람직한 형사사법시스템의 모색』이라는 주제하의 토론회에서 판사들이 발표한 문건에도 잘 나타나 있습니다. 그리고 법원행정처에서 그 토론회를 위하여 수십명의 판사들로 여러 팀을 만들어 각국의 제도를 시찰하며 연구하였고 그 판사들이 현재 사개추위에 대응하는 법원의 싱크탱크 인력들이 되어 있는 것입니다.
나아가 법원안은 참고인진술의 경우 공판정에서 번복하면 아예 증거로 사용할 수 없으므로 실질적 진정성립이 인정되면 조서를 증거로 할 수 있는 현재보다 증거능력이 더욱 제한되게 됩니다. 이러한 증거법하에서는 검사는 참고인의 진술을 믿으면서도 기소조차 할 수 없는 상황이 되어 검사의 공소제기여부 결정 즉 공소권 행사가 혼란을 겪게 됩니다. 그러면 검사는 무조건 기소하여 법정에서의 증인의 진술에 따라 유죄나 무죄가 결정되게 하는 방법을 택하거나, 안정된 증거를 확보하기 위하여 법원에 증거 보전을 신청하여야 할 것입니다.
첫 번째 방법은 검사의 공소제기여부 결정권한이 부정되어 검사는 입건되는 사건을 무조건 법원으로 보내고, 모든 것을 법정에서 가린다는 식, 즉 현재 우리나라의 법원에서 주장하는 식의 공판중심주의의 실현을 의미하고, 두 번째 방법은 중요사건에 있어서 검찰의 수사가 법원의 수사로 전환되는 것 즉, 법원의 수사의 일반화를 의미하는 것이었습니다. 결국 법원은 검찰권을 무력화시키고 법원중심의 형사사법체계를 구축하는 법안을 낸 것입니다.
2. 절충과정 및 사개추 초안
2005. 3. 30.까지 토론 일정을 마쳤고 그 후 4월에는 사개추위 내에서 파견검사님들이 절충을 하였습니다. 당시 대검의 준비팀은 갑작스럽게 속도를 내는 논의과정에서 법원의 안에 대하여 가능하면 뒤로 미루면서 좀 더 나는 안을 만들기 위한 시간을 확보하려 하였고 한편, 검찰에서 제시된 안의 내용도 검찰의 확정안으로 제시한 것이 아니라 사개추위 추진단에서 논의중인 안건에 대하여 추진단 내부의 다른 위원들과 검토할 수 있는 기초자료로서 제시한 것이었습니다.
그 때까지 일선 청의 의견을 수렴할 만한 내용의 법안이 마련된 바 없었고, 사개추위 내에서도 법원안이나 검찰안을 공식안으로 하지 말고 작성한 판사나 검사의 개인안으로 하자고 제의하여 왔으며 따라서 제시된 안을 공개하지 말아달라고 하였기 때문에 법원안을 일선청에 공개하면서 의견을 구하기도 시기상으로 적절하지 않았습니다.
또한 사개추위의 추진단 내에서도 파견검사들이 판사들과 변호사, 그리고 교수 등 실무자들과 법안을 검토하면서 절충을 하고 있는 상황이어서 추진단의 논의 진행상황을 지켜볼 필요도 있었으므로 바로 일선청의 의견을 수렴하지 못하였던 것입니다. 따라서 향후 추진단의 기본안이 확정되면 이를 기초로 정식으로 일선청의 의견을 수렴하여 사개추위의 차관급 실무회의나 장관급 위원회 논의에 반영할 수 있을 뿐만 아니라 그 시간도 충분할 것으로 보았습니다.
그런데 갑자기 추진단장이 일정을 서둘렀고, 4월부터 사법참여 특별법 및 공판중심주의 관련 형사소송법 개정논의가 급속히 진행되었으나 주요 쟁점들에 대하여 파견검사들이 검찰안을 고수하면서 단일안의 성안이 되지 않았습니다.
그러자 추진단장이 갑자기 4. 21.에 전격적으로 검사, 판사, 교수 각 1명으로 법안작성 소위원회를 구성하였고, 4. 23. 소위원회를 개최하여 공판중심주의와 관련된 쟁점들에 대해 일방적으로 검찰안을 배제하는 단일안을 결정하였습니다.
이 때까지 검찰과 법원안이 맞서던 중요 쟁점 21개 중에서 법정구조에서 검사와 피고인이 마주보고 좌석하는 검찰안(이것도 법대를 낮추라고 주장을 하니 이런 주장이 공론화될 것을 우려한 법원이 양보함)을 제외하고는 20개의 쟁점에서 법원안을 선택하고, 피고인의 수사단계에서의 진술을 증거로 하기 위하여 증언하는 사람을 검사로만 한정하는 초안을 확정하였던 것입니다.
그렇게 되자 파견검사가 급히 대검에 연락을 하였고 4. 23.(토요일)에 총장님께 보고되었으며, 4. 24.에 대검에서 대책회의를 하고, 4. 25. 오전에 장관님께 보고된 후 4. 25. 오후에 장관님께서 사개추위 장관급 위원들의 간담회에서 문제점을 지적하였던 것입니다. 그 후 수도권 검사장 회의가 열리는 등 대검과 법무부가 급히 대응하게 되었던 것입니다.
3. 검찰의 주장과 추진단장의 일방적 선택
준비팀에서 사개추위에 제시한 공판중심주의 관련 안에서는 피고인이 동의하지 않으면 조서를 증거로 사용하지 않는 것으로 되어 있습니다만 그것은 조서를 아예 포기한 것이 아니었고 판례에 의한 현실상황에서 이를 수용하는 모습을 보이면서 명분을 찾고 증거규정을 잘 성안하여 좀 더 나은 길을 찾아보고자 한 것이 었습니다.
피고인이 자백하는 사건에서는 여전히 조서가 증거로 사용되며, 부인하는 사건에서는 조서를 증거로 사용하는 것이 큰 의미는 없을 것입니다. 문제는 수사단계에서 자백하였다가 공판정에서 부인으로 번복하는 경우인데 이 점에 대하여 준비팀에서 낸 안은 조서를 증거로 내지는 않지만 피고인신문 등을 통하여 수사단계에서 그렇게 진술한 사실이 있다는 것을 인정하게 하면 조서의 내용이 사실상 증거로 사용되는 것이므로 현재와 크게 다를 바가 없습니다. 또한 판례에 의하여 실질적 진정성립이 부인되는 경우는 지금은 아무런 방법이 없지만 준비팀의 안에 의하면 검사, 참여자의 증언, 영상녹화물 등에 의하여 입증하여 증거로 사용할 수 있으므로 현재 보다 오히려 증거로 사용할 수 있는 길이 열리는 것이었습니다.
다만, 조서를 증거로 사용하지 않는다는 점을 앞에 내세운 것은 공판중심주의 강화라는 대세에 있어 조서에 연연하는 모습을 보이는 것보다는 확실하게 방향전환하였다는 모습을 보이는 것이 논의의 장에서 설득할 수 있다는 현실적인 문제 때문이었습니다.
또한 이번에 형사소송법이 개정된다고 하여도 당장 시행되는 것은 아니고 시행을 위한 경과기간이 있을 것이며, 나아가 시민참여 재판도 도입되는 점을 감안하면 지금 당장을 기준으로 하는 것이 아니고 몇 년 후를 기준으로 하여 이에 맞추는 안을 만들었던 것입니다.
그리고 이 안을 제시함에 있어서 형사소송법의 피고인신문, 증거법, 증거개시 등 각 규정은 서로 연관성이 있으므로 별개로 따로 논의될 수 있는 것이 아니라 하나의 패키지 안으로 제시한 중요 사항들이 한꺼번에 관철되어야 한다는 점을 주장하였고 나아가 형사소송법이 변화됨에 따라 나타날 수 있는 수사력 약화나 실무상의 공백을 없애기 위하여 플리바기닝, 허위진술죄, 사법 방해죄, 양형기준법, 참고인 구인제 등 보완장치들이 함께 도입 되어야 한다는 점을 강조하였습니다.
이에 대해 추진단장은 플리바기닝, 허위진술죄, 사법방해죄, 참고인 구인제 등은 사개위 건의내용이 아니므로 사개추위에서 논의할 수 없다는 입장을 표명하였고 양형기준에 대하여는 사개위 건의사항이므로 곧 논의할 것이라고 하였습니다.
그러나 검찰의 이러한 강력한 주장에도 불구하고 추진단장은 일방적으로 법원안을 채택하는 결정을 하였고 이러한 결정에 대하여 도저히 받아들일 수 없는 상황이 되었던 것입니다.
V. 사개추위 최종안과 향후 대책
1. 일선청의 반발과 사개추위의 최종안의 성안과정
사개추위의 초안이 알려진 후 장관님과 총장님이 긴급히 대처를 하고, 일선청에서 검사님들이 우려하고 노력하여주신 덕분에 2005. 4. 30.에 사개추위에서 위크숖 형식으로 토론회가 있었고, 이후 사개추위에서 몇가지를 양보하여 사개추위 최종안이 만들어졌습니다.
사개추위에서 양보한 것은 ① 피고인신문을 유지하되, 증거조사 후로 한다, ② 수사단계에서 피고인의 진술을 입증하기 위하여 증언을 할 수 있는 사람에 검사의 신문에 참여한 자와 사법경찰관을 포함한다, ③ 피의자신문조서의 경우, 피고인신문시에 피고인이 조서의 내용대로 진술한 사실이 있음을 인정하면 피고인의 이러한 공판정 진술을 증거로 하고(조서의 내용이 살아남), ④ 참고인진술조서의 경우도 증인으로 출석하여 조서의 내용대로 진술한 사실이 있다고 인정하면 이러한 공판정 진술을 증거로 한다는 것이었습니다.
또한 영상녹화물에 대하여는 증거능력을 인정하지 않는 1안, 수사담당자가 증언을 하는 것을 전제로 하여 증언내용에 다툼이 있는 경우만 하며 영상녹화물의 증거로 하는 2안, 진정성립과 특신상태를 조건으로 증거로 하는 3안(검찰안)의 복수안으로 하여 사개추위의 최종안이 확정되었습니다.
이 최종안은 ① 피고인신문을 검사와 변호인이 법원에 신청하여 하는 것으로 되어 있어 이 부분을 법원에 알리고 하는 방식으로 바꿀 필요가 있으나 어떻든 검사의 피고인신문제도가 유지되게 되었고, ② 피고인과 증인이 공판정에서 수사단계에서 진술하였던 사실을 인정하면 증거로 한다는 점에서 현재의 조서가 실질적 진정성립 인정으로 증거가 되는 것과 실질적으로 큰 차이가 없으며,(조서가 아니라 공판정 진술로 증거로 되는 방법상의 차이가 있음), ③ 피고인의 수사단계에서의 진술을 증언하는 사람에 신문참여자, 사법경찰관이 포함된 점에서 검찰의 안이 많이 반영된 것입니다.
이렇게 양보를 받은 것은 검사님들의 도움으로 이루어진 것이라는 점에서 감사를 드립니다. 그렇지만 한편으로 생각하면 검사님들의 반발로 인하여 사개추위에서 양보를 하였던 것은 당시 검찰에서 설명자료 등을 언론 등에 배포하면서 검찰의 기본 입장이 공판중심주의의 실현에 반대하지 않으며 따라서 조서에 매달리지 않는다는 것, 그러나 조서를 증거로 하지 않는 체제하에서 사개추위 초안과 같이 증거법을 만들면 수사를 할 수 없고 범죄에 대한 대응체계가 무너질 수 있다는 주장에 대해 여론이 귀를 기울여 주었고 타당한 면이 있다는 점을 인정받았기 때문이라고 생각합니다.
현재 가장 큰 쟁점은 영상녹화물의 증거능력 문제인데 이 부분이 검찰안과 같이 진정성립과 특신상태 입증으로 영상녹화물 자체를 증거로 인정하는 것으로 된다면 검사나 참여계장이 증언대에 서는 일은 거의 발생하지 않을 것으로 생각을 합니다.
2. 사개추위 최종안과 검찰안에 대한 평가
사개추위 최종안과 검찰안은 증거법에 있어서는 상당히 접근하여 있으며 현재는 영상녹화물의 증거부분만 차이를 보이고 있는 실정입니다.
사개추위 최종안이 부족한 점이 있습니다만 그러면 검찰안대로 영상녹화물의 증거능력이 받아들여진다면 그것으로 만족하고 이를 받아들일 수 있겠는가의 문제가 있습니다.
검찰안은 수사단계의 진술이 공판정에 증거로 갈 수 있는 길이 열리는 점에 있어서는 현행법 그리고 12. 16. 판례가 가져온 상황보다 더 낫다고 할 수 있습니다.
그리고 형사부의 경우는 경찰자백이 부인되더라도 경찰관을 증인으로 하여 입증할 수 있으므로 증거관계가 간단한 자백사건의 경우는 피의자신문을 하여 사안을 조사하는 경우에도 피의자신문조서를 작성하지 않아도 되며 영상녹화를 하는 경우는 「피의자가 경찰에서 진술한대로 자백함」 정도의 진술요지서만 작성하면 되므로 조서를 작성하느라 보내던 시간을 상당히 절약할 수 있을 것입니다.
다만, 인지수사부분에서는 어려움이 있을 수 있으므로 이를 보완하기 위하여는 플리바겐제도나 허위진술죄, 사법방해죄 등의 보완책이 필요할 것으로 생각됩니다.
그러나 이러한 보완적 제도를 전제조건으로 하여 이러한 제도가 같이 도입되지 않는다면 사개추위의 안에 동의할 수 없다고 하면서 판을 깨고 나오기에는 현재 검찰이 처한 주위상황이 너무 좋지 않습니다. 대통령 직속으로 설치되어 관계부처 장관과 법원, 학계 ,시민단체 등이 참여하고 법무부 장관도 위원으로 참가하고 있는 위원회에서 법무부 장관이 탈퇴하는 등의 상황은 개혁의 흐름속에서 사개추위가 가지는 권위와 위상으로 볼 때 검찰의 고립상황만을 악화시킬 것으로 예상됩니다.
그리고 사개추위는 지난 해의 사개위에서 논의되어 건의한 사항에 대하여만 입법을 추진하는 기구이므로 사개위에서 건의되지 않은 플리바겐제도나 사법방해죄 등을 이 기구에서 새로 포함하여 논하는 것 자체가 봉쇄되어 있습니다.
형사소송법의 근간을 바꾸는 문제를 이런식으로 급히 서두는 것이 부적절하며 적어도 학계와 관계기관의 의견조회, 공청회 등 최소한 1～2년 정도의 공론화과정을 거쳐야 할 것입니다. 물론 그래야 한다는 점을 추진단에 수없이 주장 하였습니다만 그런 주장에도 아랑곳 하지 않고 일정대로 추진되고 있는 실정입니다.
VI. 결어
대검과 법무부는 현재 대책반을 만들어 이 문제에 대하여 심도있게 논의하고 있습니다. 그리고 사개추위의 안이 발표되었으므로 이 안에 대하여 일선청의 의견을 수렴하려고 하고 있습니다.
이러한 의견수렴은 대검이나 법무부가 일정한 안을 염두에 두고 그 틀 안에서 의견을 받는 것은 아닙니다. 이제는 검사님들 전체가 받아들일 수 있는 안으로 의견을 모으는 것이 중요하고 그런 안이 마련된다면 그 안으로 사개추위에 주장을 하고 관철을 하려고 노력을 할 것입니다.
허심탄회하게 무엇이 검찰의 미래를 위하여 바람직한 것인가를 생각하면서 좋은 의견을 내 주시기 바랍니다.